綦江县人民政府收回国有土地使用权行政纠纷二审代理词

代理词

审判长 各位审判员 :

綦江县法制办公室工作人员邬某、重庆合纵律师事务所接受綦江县人民政府的委托 ,与重庆合纵律师事务所指派的穆川律师共同担任县政府诉讼代理人。依法出庭，参与今天的诉讼，通过庭审前核实相关证据，以及法庭调查的情况，清楚了解该案事实后，结合事实与法律，发表如下代理意见：

（一）答辩人收回重庆XX厂国有划拨土地使用权的决定处于重庆XX厂破产清算阶段。

重庆XX厂因严重资不抵债，2008年下半年，债权人重庆XX有限公司向綦江县人民法院申请债务人重庆XX厂破产清算。綦江县人民法院于2008年12月30日作出（2009）綦法民破字第3-1-1号民事裁定书，裁定重庆XX厂破产清算，并于2009年5月31日作出（2009）綦法民破字第3-1-2号民事裁定书，宣告重庆XX厂破产。

在破产清算过程中，因重庆XX厂的 “土地使用权”，属于国有划拨土地性质.綦江县破产企业主管部门綦江县经济和信息化委员会（綦经信【2010】141号）建议县政府收回重庆XX厂土地使用权。2010年8月30日，綦江县人民政府批复（綦江府【2010】50号文件）对重庆XX厂国有划拨土地68663平方米收回并按照评估价给予适当补偿。

（二）答辩人收回重庆XX厂国有划拨土地使用权的决定不属于行政审判权限范围。答辩人收回重庆XX厂国有划拨土地使用权的决定属于在破产程序中变价方案的组成部分，是履行政府职能。
为此，重庆XX厂管理人决定修订重庆XX厂变价方案，于2010年9月30日、2010年11月3日两次向重庆XX厂40家普通债权人和3家有担保债权人发函告知。上诉人于2010年10月18日回函对重庆XX厂管理人决定修订的“重庆XX厂破产财产变价方案”提出异议“认为修订程序、内容违法，损害了上诉人合法权益。”

截止2010年11月28日，有3家普通债权人（其中2家兼为有担保债权人）要求召开第二次债权人会议,占普通债权人人数的7.5%和普通债权份额的36%；总债权人数的7.3%和总债权份额的48%，均未过半。重庆XX厂破产管理人决定不再召开第二次债权人会议。

綦江县人民政府（綦江府【2010】50号文件）“收回重庆XX厂土地使用权的批复”是针对綦江县破产企业主管部门綦江县经济和信息化委员会（綦经信【2010】141号）“关于建议县政府收回重庆XX厂土地使用权的请示”的一种答复。是基于行政主体内部的工作关系产生，不对原告直接产生的行政效力，因此是不可诉的。

同时，最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》也确认了地方政府针对企业进入破产程序后发挥已建立起的这种协调机制。收回土地使用权的决定虽是答辩人实施的行为，但是否对上诉人产生法律上的利害关系，取决于修订后的“重庆XX厂破产财产变价方案”的有效性，仍受债权人会议和人民法院监督。因此，上诉人的职能行为均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。
（三）答辩人收回重庆XX厂国有划拨土地使用权的协调职能行为有法律依据：

1、《中华人民共和国房地产管理法》对划拨土地附着的房产转让作出了明确规定，其第三十九条为：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。

2、1990年国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款规定“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”

3、依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款规定：“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”同时，《房地产管理法》第三十八条规定：“依法收回土地使用权的房地产不得转让。”    4、最高人民法院于2003年4月16日公布法释（2003）6号文件《关于破产企业国有划拨土地使用权应否入破产财产等问题的批复》第一条规定“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予收回，并依法处置，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。

（四）上诉人的诉求应依照破产法律规定所设定的救济途径予以解决，适用《破产法》这一特别法的规定。

 我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。

    同时，破产程序不调整个别债权人的清偿请求。在重庆XX厂破产程序中，原告是经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。而债权人会议就成为原告参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中独立的意思表示能力是通过破产管理人的清算行为来实现的。

    上诉人权利的实现应通过民事司法程序来解决。《破产法》规定，法院受理破产申请后，已经开始但尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。在管理人接管债务人的财产后，将由管理人代表债务人参加该诉讼或者仲裁。而债权人在破产程序开始之后不得因其债权而单独提起诉讼或者申请强制执行，而应该统一进行债权申报，通过破产程序来满足债权。

总之，破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后，只有破产管理人作为法定破产撤销权人在法定期限内享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，只有破产管理人享有诉权。

终上所述，上诉人上诉的理由无一成立，一审裁定适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持一审裁定。

此致

重庆市高级人民法院

                           委托代理人：穆川

                          二0一一年八月二十二日