是政府信息公开还是不履行法定职责，二审代理词

案情介绍：

新XX公司作为开发商，因旗下物业管理公司被新选举出来的业委会解聘，其利益受损，以新业委会产生没有通知其参加选举为由，以邮寄信件方式要求辖区内街道提供业委会选举投票信息等内容。街道接收信件后，经审查认为新XX公司只附有预售许可证，没有递交业主身份信息、联系人没有授权委托书等手续，遂电话通知联系人来办公室，口头说明预售许可证不能代表业主身份，没有业主证明不予提供；随后，街道分管领导又通过电话与联系人沟通，进一步说明经街道审查，没有相关手续和业主证明，街道不能提供业委会资料给无关。新XX公司不服，遂诉到法院，要求法院判决街道提供业委会选举投票资料等。在一审庭审中，新XX公司表示没有产权证，产权证已抵押给银行多年无法提供，在法庭强烈要求下，新XX公司才在第三次庭审中提交了由产权产籍中心出具的一份初始登记的说明。庭审中，新XX公司对街道是否说明拒绝理由的回答以记不清了等模糊语言搪塞，对询问是否街道要求出具业主身份证明，回答只有预售许可证，等含混字句。一审法院经审理后，认为街道没有足够证据已向行政相对人说明拒绝理由，遂判决街道重新作出具体行政行为。对此，街道不服，认为街道接信件后，审查新XX公司不符合申请公开主体要件，两次不同方式拒绝都不可能不说明拒绝理由，且庭审中新XX公司也是事后补的初始登记说明，遂委托本律师代理二审。现本案还在二审审理中。

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

贵院受理的XX街道与新XX公司政府信息公开纠纷一案二审，重庆合纵律师事务所接受XX街道的委托，指派我担任本案二审代理人。我接受委托后，现根据一审判决及庭审查明的基本事实，发表如下代理意见，望请合议庭考虑并采纳。

一、原审判决认定事实不清。

原审判决认为，“本案中，被告XX街道收到原告新XX公司的申请后，明确答复不予公开。原告新XX公司对此无异议，但认为被告XX街道未告知拒绝的理由。被告XX街道亦未举示证据证明其已履行告知和说明理由的义务，应当视为未履行对政信息公开申请答复的法定职责。综上，针对原告新XX公司要求政府信息公开的申请，被告XX街道应当在调查核实后重新作出相应的答复。”（见判决书第9页倒数第7排）。上诉人认为，关于被告是否告知理由的事实没有查清。根据第一次庭审笔录（第9页倒数第2排起）“审：被告有无问题向证人发问？被告代：有。瞿科长是否向你要过你们是业主资格证明的材料？证人：我说了只有预售许可证。被告代：瞿科长是否向你说过只出示预售许可证不能证明业主身份？证人：我记不清了。”庭审中，该证人正是新XX公司2016年2月6日信件中落款的联系人蒋学平，是XX街道作出行政行为的亲历者，比新XX公司代理人（非亲历者）更真实更有证明力。XX街道收到信件后，两次均是和蒋联系，一次是物业科瞿X科长把他叫到街道办公室，当面通过询问作出回复，一并说明还差业主身份证明材料；另一次是街道池X副主任按联系电话进行了答复并说明了没有补充业主身份不符合申请条件。从这份笔录看，蒋出于利害关系人角度，回答提问虽然遮遮掩掩，但从当时的情形和其意思上可以看出蒋说“我说了只有预售许可证。”表明他是在针对XX街道要求出示业主证明时的回复，他至始至终没有其他业主证明资料，只有预售许可证。这明显表明XX街道当时是要求新XX公司需要进一步出示业主证明的，如没有业主证明就拒绝公开。这从正反两个方面对新XX公司作了告知，即需要提供业主证明才能公开，如不能提供如大、小产权证等法定业主证明就拒绝公开。事实上，新XX公司一直没有按要求提供，XX街道予以拒绝，这才是依法办事，不存在判决书中认为没有告知理由一说。

二、本案判决裁判认定的焦点也是错误的，裁判点应是新XX公司凭预售许可证申请业委会备案信息公开是否符合申请人资格，XX街道拒绝新XX公司申请的理由是否成立。

本案判决以XX街道没有告知拒绝理由的证据作为焦点。实际上本案至始至终，新XX公司并不是以XX街道没有告知拒绝理由作为诉请或起诉原由，因为他们一直认为预售许可证足以证明业主身份，可以申请公开，要求公开；并且由于其自身原因，他们只有预售许可证，他们没有产权凭证，也不能从产权产籍部门调取材料证明，司法判决也没有生效。而XX街道认为预售许可证不是业主身份的法定证据，只是当年开发及预售物业的证明，不提交业主法定证据（如产权证）不能公开，故拒绝。在双方交流中均体现了告知情形，故本案判决认定的争议焦点也是错误的。上诉人认为本案裁判点应当是新XX公司凭预售许可证申请业委会备案信息公开是否符合申请人资格，XX街道拒绝新XX公司申请是否成立。

三、XX街道口头和电话答复符合法律规定。

XX街道当时采用口头答复及电话答复新XX公司蒋学平，这符合本案的性质。第一，本次信息公开不属于重大、复杂或群体事件等必须书面答复的情形，第二，新XX公司申请欠缺申请公开的主体资格材料。按《政府信息公开条例》第十三条的规定：“……公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要……申请获取相关政府信息。”只有与涉及申请公开的政府信息存在生产、生活、科研等关联性才是合格的申请人，换句话说申请相关政府信息公开的申请人是有一定条件的。本案中，新XX公司仅凭物业预售许可证作为业主证明显然是不符合业主身份的材料。第三，《政府信息公开条例》第二十四条要求答复，本案口头答复符合法律规定，也符合日常工作生活习惯。

四、两者信誉度差距大。

新XX公司早于2006年即因不遵守工商行政管理法规被吊销营业执照，至今长达10年不进行清算注销，仍违法进行经营管理活动（如聘用劳动人员等），在社会上、司法上劣迹斑斑，因其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务（重庆市渝中区法院生效法律文书(2006)中区法民执字第01416、01417号、（2007)中区法民执字第00522号）早就列入司法黑名单（编号62218649-5）。从本案庭审中就可以看出，对XX街道的正当答复以记不清等模糊语言为掩饰，回避，没有诚信。

五、原判程序错误：新XX公司诉讼主体及出庭人员均不合法。

 原审三次庭审中，XX街道均对新XX公司诉讼主体及出庭人员提出异议。根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”【法释〔2015〕5号】第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”《公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成……”第一百八十四条“清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；(二)通知、公告债权人；(三)处理与清算有关的公司未了结的业务；(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(五)清理债权、债务；(六)处理公司清偿债务后的剩余财产；(七)代表公司参与民事诉讼活动。”本案中，原审判决没有细致审查新XX公司主体资格，新XX公司以公司名义及劳动合同中的聘用人员作出出庭人员，不符合“未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”，有清算的也应以清算组（股东）作为出庭人员。显然，新XX公司作为注销公司仍在按正常公司状态从事民商事及诉讼活动，没有按照上述法律司法解释规定进行诉讼，其诉讼主体和出庭人员均是非法的。

综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原诉讼请求。

                                  重庆合纵律师事务所

律 师：喻开渝

                                   二0一六年十一月八日