非法经营罪辩护词

辩护词

　　上海伟创律师事务所接受*****的委托，指派我担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人，通过开庭对本案有进一步的了解.辩护人发表以下补充辩护意见，诚望合议庭采信.

　　一、借证经营不等于无证经营

　　1、 工商营业执照、烟草零售许可证的主体均为发达商店，虽然烟草证上写有经营人，但不能改变权利主体为发达商店的法律性质。

　　2、公诉方、合议庭均认可普通经营权转让的合法效力，在此不再重复。

　　3、 民诉法司法解释46条规定： 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。

　　4、 事实上，该案中，非法经营罪的基础即借证经营香烟，在审理案件中，无法彻底抛开民事法律而来进行研究。民事行为是否有效将直接影响该案罪与非罪的问题。

　　5、 烟草零售经营权也随之转让，理由如下：

　　A：该店的经营权实际上包括烟草经营权，后来店的经营权与烟草的经营权已经同一;B：烟草零售许可证本质上也是行政许可，而工商营业执照的性质也是行政许可，两者法律性质完全一样;

　　C：烟草法、烟草专卖法实施条例均未规定借证经营事宜;

　　D：烟草专卖许可证管理办法效力属于规章，其规定的主要是行政管理事项，无论从层级上、还是从规范的性质上(管理性规范)，均不能否定经营权的转让效力。

　　E：行政许可法有规定，不允许转让行政许可。但是本案中烟草零售许可证并未转让给被告人。转让的仅仅是经营权。

　　F：如果是烟草零售许可证上权利主体是有限公司，还是否可以转让?是否构成犯罪?其实道理是一样的，不能因为性质的不同而导致法律定性的不同。

　　6、 被告人从订货、收货、销售的流程来看，均和有证经营一样。

　　7、 被告人应被认定为有证经营，第一节事情应该从犯罪数额中剔除。

　　二、烟草公司明知被告人借证经营仍提供香烟

　　1、 被告人借证经营时间长达三年，烟草公司完全有条件也有可能发现这种情况并且纠正。

　　2、 证人****证言：其从2006年10月(即被告人刚开始经营香烟时)就知道不是****本人经营，并且每周去一次。

　　3、 证人****证言：****向其反映过上述事项，而其是烟草公司在该片的稽查，实际是代表着烟草公司进行管理。

　　4、 其实不管是否是亲戚，烟草公司都明知实际经营者不是冯荣玲本人，而是否是亲戚并不影响法律的定性。

　　5、 订货时，烟草公司也明知不是*****本人，因为根据供述，定货大多是第一被告在操作，而*****是女性。

　　6、 事实上，如果烟草公司适时提醒，被告人数额不会那么大，如果在第一时间内制止，也不会有今天的犯罪发生。而两被告均可以申领该零售执照，如果及时提醒，两被告完全有条件及时申领执照。

　　7、 烟草公司明知被告人借证经营仍持续不断提供香烟，个人认为属于一种纵容。而纵容之后又进行严厉打击，显失公平。将所有的错误均让被告人进行承担。

　　三、该案的思考

　　1、 像被告人这样的情况非常普遍，如该案定罪量刑，将对类似群体产生重大影响。烟草公司也可以对任意一个借证户进行打击进而追究刑事责任。这可能会对家庭甚至地区社会稳定产生不利影响，甚至会引发一些群体性事件，与目前倡导的和谐社会宗旨有一定冲突。

　　2、 烟草体制目前仍比较特殊，公司、专卖局两块牌子，一套班子，既然是市场主体，又是行政执法者，政企不分，其可以用手中的行政权力制裁、约束经营者，维护其身垄断利益，已经越来越不适应市场经济的发展。盐草专卖法及其实施条例已实施近二十年，许多规定已经不适应目前的情况。

　　3、 目前改革的趋势是渐渐打破垄断的体制，实现充分的市场竟争。目前盐业体制改革已经拉开序幕。作为一个法律工作者，应该站在改革的趋势上，从而做出智慧的判决。

　　4、江苏高院的规定是超过二十五万即属于情节特别严重，事实上最高法院相关司法解释中仅规定立案标准，是为了给下级法院留有空间，从而行使自由裁量权。我们认为最高法院未授权省级高院制定细则的基础上，江苏高院的规定仅供参考，不必然具有绝对的法律效力。建议贵院根据该案具体的情节、事实、社会危害性等方面综合认定是否属于情节特别严重。

　　5、 有关法院的判决相信对本案有一定的借鉴意义：北京丰台区人民法院判决租证经营时，司法机关未将从烟草公司正规渠道进的货计入犯罪数额，事实上那起案件被告人经营长达十年，如果像本案一样处理，后果也将特别严重。浙江嘉善法院认定儿子儿媳使用婆婆许可证为有证经营，并作出无罪判决。

　　6、 司法解释与法律的冲突问题，法律将有关事项明文规定为行政处罚，司法解释是否有权力将该事项升级为刑事处分?这是否违反罪刑法定的精神?这些都值得法律人深思。而该罪为法定犯，一切处罚的依据都应该出自于所违反的具体法律及行政法规，只有在具体的法律及行政法规中规定为可以追究刑事责任的，才有可能追究刑事责任。

　　罪与非罪，涉及人的生命、自由;刑期长短，关乎家庭幸福、安宁。根据相关事实和法律，我们仍然认为被告人属于有证经营，至少第一节事实不构成非法经营罪。恳请合议庭在认真研究的的基础上作出审慎、合法的判决。

　　以上意见，恳请合议庭采纳。

　　此致

　　南通市通州区人民法院

　　辩护人：

　　二0一0年一月十二日